1. Joint-Venture – principais aspectos.
Desde os anos 2000, o Brasil aparece como uma excelente alternativa para investimentos, devido à estabilização da sua economia, que levou a um forte aumento do poder aquisitivo da população e, portanto, um excelente retorno sobre o investimento, especialmente em comparação ao de países desenvolvidos no período pós-crise financeira de 2008.
Como a maioria dos países em desenvolvimento, o Brasil apresenta um quadro de Negócios complexo. É precisamente neste contexto que as parcerias entre investidores estrangeiros e empresas locais podem apresentar soluções interessantes. De um lado os investidores, com produtos e serviços inovadores e diferenciados métodos de trabalho; de outro, os empresários locais que valoram a perícia sobre o ecossistema brasileiro, oferecendo a oportunidade para os investidores estrangeiros se beneficiarem de uma aterragem suave no país.
A Joint-Venture é uma alternativa pela qual, em parceria, os investidores estrangeiros e empresários brasileiros podem unir forças para explorar novas oportunidades no país. A Joint-Venture pode ter como objetivo a realização de um projeto ou uma atividade de longo ou curto prazo, e em todos os campos possíveis de negócios.
De natureza essencialmente contratual, a Joint-Venture não está expressamente prevista pela legislação brasileira. Existe, portanto, uma grande flexibilidade jurídica que respeita a sua concepção, existência e extinção. No entanto, os contratos que regem a Joint-Venture devem observar os limites legais brasileiros, e os principais princípios gerais de direito local. As Joint-Ventures podem ser personificadas ou não, ou seja, ser o resultado tanto da constituição de uma pessoa jurídica específica para atingir os objetivos estabelecidos, ou por meio de uma Sociedade ad hoc (“Sociedade de Propósito Específico “ou” SPE “), bem como ser o fruto de uma parceria de negócios simples, sem a constituição de uma sociedade específica.
A SPE pode ser constituída sob a forma de sociedade de responsabilidade limitada (“Sociedade Limitada”) ou Sociedade por Ações, em função do tipo de investimento, envio de valores e tendo em vista, o direito das obrigações e o que estará a cargo da decisão dos futuros sócios. A Sociedade em Conta de Participação, uma sociedade contratual não personificada, mesmo que pouco tratada pela doutrina brasileira, representa uma alternativa atraente e relativamente utilizadas para as parcerias, principalmente no sector imobiliário.
Normalmente, o contrato de Joint-Venture deve conter: (i) a finalidade e a duração da Joint-Venture; (ii) as obrigações, contribuições e responsabilidades de cada parte, incluindo as de ordem tributária; e (iii) o financiamento do projeto e a modalidade de distribuição dos resultados entre os parceiros.
2. Joint-Ventures e as sociedade no Brasil: “Ltda”, uma fórmula muito atrativa
De acordo com dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística de 2002, 99% das sociedades constituídas no Brasil são sociedades por ações ou sociedades de responsabilidade limitada, com ampla predominância desta última.
Ela deve ser composta por pelo menos dois sócios, pessoas físicas ou jurídicas. Exceto em casos específicos, a totalidade dos sócios pode ser de estrangeiros não-residentes no Brasil. No entanto, o administrador deverá ser, necessariamente, uma pessoa que tenha domicílio no Brasil.
Em princípio, a responsabilidade é limitada ao valor do capital subscrito por cada um deles. No entanto, existem algumas exceções a esta limitação, decorrente de lei ou da jurisprudência brasileira.
A Ltda. é constituída por meio de um Contrato Social, em que os sócios definirão especialmente o objeto social, sede e filiais da Sociedade, a participação no capital de cada um e os poderes dos administradores.
Os sócios poderão integralizar o capital social mediante o aporte de bens ou direitos para a Sociedade. Em uma Ltda., os sócios são responsáveis pela estimação do valor dos bens aportados para a Sociedade, e também por uma eventual superestimação relevante. O aporte de capital por meio da prestação de serviços é proibido no Brasil. A legislação brasileira não prevê um mínimo legal relativamente o montante do capital social inicial, no entanto, o capital deverá ser equivalente ao montante mínimo necessário para o exercício do objeto social da sociedade.
Uma vez que o capital social está totalmente integralizado, os parceiros podem aumentá-lo a qualquer momento, através de uma Alteração do Contrato Social (“ACS”). É garantido a todos os sócios o direito de preferência na proporção de sua participação no capital.
Geralmente, as Ltdas. têm uma forma de governança simplificada, podendo ser gerida por um ou mais administradores, que respondem diretamente aos sócios. No entanto, há na legislação brasileira a possibilidade de criar um conselho de administração, o que representa uma grande vantagem no contexto de uma Joint-Venture, pois, os membros do Conselho de Administração têm obrigação legal de realizar prova de residência efetiva no Brasil. É importante sublinhar ainda que na legislação brasileira, o Conselho de Administração não tem poderes de representação da Sociedade, sua competência é essencialmente analítica e destinada à aprovação de decisões estratégicas.
Em essência, este tipo de Sociedade é amplamente utilizado no Brasil por conta da alta flexibilidade e do baixo custo, tanto de constituição quanto de operação.
3. A Sociedade por Ações (“S.A.”)
A Sociedade por Ações observa os mesmos princípios de formação da Ltda., acima elencadas. A principal diferença é que a S.A. deve ser governada por um mínimo de dois Diretores que sejam pessoas singulares que residam legalmente no Brasil.
A S.A. é constituída por meio de uma Assembleia Geral de Constituição, durante a qual os acionistas aprovam o Estatuto da Companhia, incluindo a definição de forma precisa e exaustiva do objeto social, os poderes de administração e outras regras de governança.
O capital social da S.A. é dividido em ações e a responsabilidade dos sócios é limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas, com o entendimento de que, diferentemente da Ltda., 10% do capital deve ser pago na data da constituição. Uma vantagem significativa em comparação com a Ltda. é o fato de que as ações podem ser emitidas com prêmios diferenciados, sem que a Companhia seja obrigada ao pagamento do imposto sobre o rendimento (taxa em torno de 34%) a notável diferença entre o valor nominal da ação e do prémio efetivamente pago durante o aumento de capital, evitando assim, qualquer diluição da participação acionária. Como na Ltda., é assegurado a todos os acionistas o direito de preferência na proporção das ações detidas na Sociedade, na subscrição e integralização de novas ações decorrentes do aumento de capital.
A S.A. é administrada por um mínimo de dois Diretores, pessoas físicas residentes legalmente no Brasil.
A lei das S.A. prevê expressamente a possibilidade de criar um Conselho de Administração ou um Conselho de Auditores, agindo como se fosse uma Auditoria (“Conselho Fiscal”). O Conselho de Administração, eleito pelos acionistas, deverá ser composto pelo menos por 3 membros, residentes ou não no Brasil. Os membros do Conselho de Administração que não serão residentes no Brasil deverão outorgar uma procuração a uma pessoa física residente no território Brasileiro. Assim como a Ltda., o Conselho de Administração não tem poderes de representação da Sociedade, que será uma condição exclusiva dos Diretores.
No entanto, terá competência e autoridade para deliberar sobre questões estratégicas da Companhia, assim como poderá vincular a atuação dos Diretores a vincular a Companhia apenas aos atos autorizados pelo Conselho de Administração além dos limites já impostos pelo Estatuto.
De maneira geral, os empresários constituem uma S.A. ou transformam uma Ltda. em S.A. quando sentem a necessidade de captar recursos. Com efeito, as regras contábeis mais rigorosas ajudam a trazer mais transparência nas relações com investidores. Também é possível obter o controle da Sociedade com uma maioria simples (50% + 1 ação, diferente da Ltda. onde a minoria é 25%). Além disso, como mencionado acima, a Companhia poderá emitir ações com diferentes prêmios, para que dois investidores que contribuíram com a mesma quantidade, possam comprar uma quantidade diferente de ações, com reserva de determinadas condições expressamente previstas por lei.
4. Acordo de Acionistas/Quotistas
O Acordo de Acionistas ou Quotistas (“Acordo”), seja em uma Ltda. ou uma S.A., é uma ferramenta fundamental para determinar os limites e regulamentar a relação entre as Partes da Joint-Venture, os investidores em uma Sociedade para a realização conjunta de um projeto.
O Acordo é a modalidade jurídica pela qual os parceiros decidem, dentro dos limites da lei, todas as regras que regem a sua relação mútua. O Acordo é, de fato o meio adequado pelo qual os sócios/acionistas podem estabelecer as regras relativas à (i) compra e venda de ações, incluindo tag along e drag along; (ii) o exercício dos direitos de voto dos sócios/acionistas; (iii) determinação do quórum para aprovação de questões estratégicas da Sociedade; (iv) o encerramento da Joint-Venture, etc.
5. A Sociedade em Conta de Participação (“SCP”)
Ao contrário da Sociedade Ltda. e S.A., a SCP é uma sociedade contratual, sem personalidade jurídica. Sua constituição não é condicionada ao registro na Junta Comercial do Estado respectivo (Registro Comercial) e, portanto, não depende de nenhuma formalidade, apenas a assinatura de um contrato. Mesmo que seja pouco tratada pela doutrina, a SCP tem um uso prático, em razão de suas particularidades e características.
Com efeito, os Sócios, no caso de uma Joint-Venture podem decidir livremente sobre o objeto, funcionamento da operação e as regras que serão aplicadas (obrigações). No mais, tendo em vista seu caráter confidencial este tipo de Sociedade é frequentemente utilizado para estabelecer uma forma de vedação entre os eventuais passivos existentes dentro do grupo econômico do parceiro brasileiro e investidor estrangeiro, incluindo impostos e conflitos laborais.
Existem dois tipos de Sócios em uma Sociedade em Conta de Participação: (i) o sócio ostensivo, que é quem desenvolve efetivamente o objeto dos negócios da Sociedade em seu próprio nome e sob a sua própria responsabilidade; e (ii) o sócio oculto, que em princípio não responde perante terceiros, sendo responsável somente perante o sócio ostensivo, e segundo as modalidades enunciadas no contrato de SCP formalizado entre as partes.
Tendo em vista que a SCP não tem personalidade jurídica, não poderá, em caso algum possuir patrimônio próprio. Sublinhamos assim, que a SCP deverá possuir um número de Registro fiscal próprio (CNPJ), permitindo assim a abertura de uma conta bancária na qual os recursos financeiros e recebíveis poderão transitar normalmente.
Por fim, ressaltamos que os resultados de uma Sociedade em Conta de Participação serão distribuídos aos sócios a título de dividendos, e, portanto, isentos de imposto de renda.
