Lei Complementar N. 190/2022 – ICMS DIFAL

No último dia 05 de janeiro de 2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que disciplinou a incidência do ICMS-DIFAL (diferencial de alíquotas em operações interestaduais) nas operações interestaduais que destinem mercadorias ou serviços para consumidor final não contribuinte do ICMS.

O ICMS é cobrado tanto em operações internas, quanto interestaduais, sendo que, nestas últimas, o remetente deve pagar o ICMS ao Estado de origem (com base na alíquota interestadual), e pagar ao Estado de destino o ICMS-DIFAL equivalente à diferença entre a alíquota interna do destino e a alíquota interestadual.

O tema, contudo, não é novo: a mesma questão tratada na Lei Complementar nº 190 já havia sido veiculada pelo Convênio CONFAZ 93/2015. No entanto, por ser matéria reservada à lei complementar, esse Convênio foi julgado inconstitucional pelo STF (Recurso Extraordinário 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093), e Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469).

A Lei Complementar agora aprovada prevê a obrigatoriedade da disponibilização pelos estados de um portal contendo as informações necessárias ao cumprimento das obrigações acessórias e principais, a legislação aplicável, as alíquotas internas e interestaduais e benefícios fiscais vigentes.

Além disso, o portal deverá conter ferramenta que permita a apuração centralizada do imposto e a emissão das guias para pagamento do ICMS-DIFAL para cada estado

Importa notar que a Lei Complementar nº 190/2022 prevê expressamente que o ICMS-DIFAL devido nas operações nela tratadas (consumidor final não contribuinte do ICMS) somente poderá ser cobrado 90 dias após a sua publicação, em observância ao artigo 150, III, “c” da Constituição de 1988.

Ocorre que, pelo fato de a Lei Complementar ter sido publicada já em 2022, há uma divergência entre o entendimento dos Estados e dos contribuintes a respeito da anterioridade (art. 150, III, “b”, da Constituição), que dispõe que a cobrança de tributos não pode ser exigida no mesmo exercício em que foi publicada a lei em que foi instituído.

Há a expectativa de grande judicialização do tema, na medida em que alguns estados se adiantaram e já publicaram normas regulamentando a cobrança (por ex. São Paulo Rio Grande do Sul e Paraná), e defendem que o DIFAL deve ser cobrado já em 2022, por entenderem que não houve instituição ou aumento de tributo, mas mera regulamentação.

Em nossa opinião, há fortes argumentos para defender que a cobrança do DIFAL na venda de mercadorias ou serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS ocorra apenas em 2023, por entendermos que, ao contrário do entendimento dos estados, houve sim instituição de novo tributo em 2022, já que o STF julgou inconstitucional a antiga regulamentação, devendo ser respeitado o princípio da anterioridade previsto na Constituição Federal, por entendermos que a Lei Complementar Inovou o sistema jurídico ao Instituir o DIFAL para as operações nela tratadas.

Ou seja, com a publicação da Lei Complementar, houve a efetiva majoração da competência tributária dos estados e do Distrito Federal, e não a mera regulamentação do tributo, de modo que a cobrança não pode ser realizada no mesmo exercício em que o da publicação da lei.

Portanto, entendemos que qualquer cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais que destinem mercadorias ou serviços para consumidor final não contribuinte do ICMS pelos estados antes de 2023 seria inconstitucional, considerando que o princípio da anterioridade previsto na Constituição Federal dispõe que não pode ocorrer a cobrança de tributo no mesmo exercício em que foi publicada a lei que o instituiu, e que a Lei Complementar 190/2022 foi publicada apenas em 05/01/2022.

Ficamos à disposição para esclarecimentos adicionais.

GT Lawyers – Equipe tributária
egross@gtlawyers.com.br

No dia 26 de agosto de 2021 foi sancionada a Lei n° 14.195/21, Lei do Ambiente de Negócios, que tem como origem a Medida Provisória n° 1.040/21.

Considerando-se que mencionada lei visa fomentar a economia brasileira, que busca uma recuperação após as lamentáveis consequências advindas da pandemia do COVID-19, realizamos um breve estudo a respeito de três temas de impacto no direito societário, quais sejam, a emissão de notas comerciais pelas sociedades (anônimas, limitadas e cooperativas); a possibilidade da sociedade ter um administrador residente no exterior; e, a revogação do dispositivo que estabelecia limites para a responsabilização da sociedade em caso de atos praticados por seus administradores em excesso de poder.

A respeito do primeiro ponto, as notas comerciais, cumpre esclarecer, inicialmente, tratar-se de um título de crédito que anteriormente era regulado apenas pela Instrução Normativa n° 566, de 31 de julho de 2015, da Comissão de Valores Imobiliários.

A Lei n° 14.195/21 passou a reger as notas comerciais e dispôs, em seu artigo 45, ser um “título de crédito não conversível em ações, de livre negociação, representativo de promessa de pagamento em dinheiro, emitido exclusivamente sob a forma escritural por meio de instituições autorizadas a prestar o serviço de escrituração pela Comissão de Valores Mobiliários”.

Ademais, com o advento da Lei do Ambiente de Negócio, algumas regras impostas pela Instrução Normativa n° 566/2015 foram flexibilizadas, passando a ser permitida a (i) emissão da nota comercial por todas as cooperativas; (ii) forma escritural; e, (iii) possibilidade de pagamento periódico de valor nominal e juros, por exemplo.

Outrossim, a referida Lei elencou os requisitos que deverão constar no termo constitutivo da nota comercial, a saber: a denominação “Nota Comercial”; o nome ou razão social do emitente; o local e a data de emissão; o número de emissão e a divisão em séries (quando houver); o valor nominal; o local do pagamento; a descrição da garantia real ou fidejussória (quando houver); a data e as condições de vencimento; a taxa de juros; a cláusula de pagamento de amortização e de rendimentos (quando houver); a cláusula de correção por índice de preço (quando houver); e, os aditamentos e as retificações (se houver).

Ressalte-se que a lei dispõe que a nota comercial é título executivo extrajudicial, que pode ser executado independe de protesto, com base em certidão emitida pelo escriturador ou depositário central, podendo ser considerada vencida na hipótese de inadimplemento da obrigação constante no termo de emissão.

Assim, acreditamos que a Lei do Ambiente Econômico poderá ocasionar um aumento na circulação destes títulos, como uma maneira de financiamento a curto prazo das empresas que não desejam obter um financiamento bancário, facilitando o crédito e diminuindo os custos envolvidos. Além disso, proporcionará uma redução de tempo e custo.

Outra mudança introduzida pela Lei do Ambiente de Negócios é a possibilidade de a empresa ser administrada por pessoas naturais domiciliadas no exterior.

O artigo 146, §2° da Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976, Lei das Sociedades por Ações, passa a vigorar com o seguinte texto:

“Art. 146. Apenas pessoas naturais poderão ser eleitas para membros dos órgãos de administração.

(…)

§2º A posse de administrador residente ou domiciliado no exterior fica condicionada à constituição de representante residente no País, com poderes para, até, no mínimo, 3 (três) anos após o término do prazo de gestão do administrador, receber:

I – citações em ações contra ele propostas com base na legislação societária; e

II – citações e intimações em processos administrativos instaurados pela Comissão de Valores Mobiliários, no caso de exercício de cargo de administração em companhia aberta.”

Frise-se ser de suma importância e essencial a observação do requisito acima elencado para a regular e válida posse do administrator residente no exterior.

Esta é uma grande inovação pois, até a promulgação da Lei ora em comento, os cargos de Diretoria somente podiam ser ocupados por pessoas naturais residentes no Brasil.

Finalmente, tecemos breves considerações a respeito da revogação do parágrafo único do artigo 1.015 do Código Civil brasileiro, que limitava a responsabilidade da sociedade em caso de atos praticados por seus administradores em excesso de poder.

A medida visa proteger terceiros de boa-fé que contratem com a sociedade, uma vez que o citado parágrafo estabelecia hipóteses sob as quais a sociedade poderia alegar não ser obrigada a cumprir os compromissos assumidos pelos administradores, vejamos:

“Art. 1.015. No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir.

Parágrafo único. O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses:

I – se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade;

II – provando-se que era conhecida do terceiro;

III – tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade.”

Assim, com a exclusão do parágrafo único do art. 1015 do CC, mesmo que o administrador tenha agido com excesso, a sociedade estará vinculada ao que foi por ele ajustado.

Cumpre esclarecer que caberá à sociedade afastar a boa-fé do terceiro para poder alegar o excesso de mandato, comprovando que o terceiro tinha conhecimento do excesso de mandato, que os poderes do administrador e/ou suas limitações estavam devidamente registrados em documentos que poderiam ser obtidos pelo terceiro e que a natureza da operação era estranha ao objeto social da empresa.

Com esta revogação busca-se uma maior segurança ao terceiro de boa-fé que contrata com a sociedade e cria uma situação de maior segurança jurídica.

Diante do acima exposto, em que pese a norma ser recente, e ainda sujeita a indagações com relação às alterações promovidas, entendemos se tratar de um marco importante para modernizar o ambiente de negócios, podendo reduzir a burocracia que permeiam as sociedades, bem como incentivar o aquecimento econômico tão almejado após a pandemia do Covid-19.

GT Lawyers – 19 de outubro de 2021

Artigo preparado por Fernanda Lefrève Buff, advogada do GTLawyers e revisado pela sócia Tamy Tanzilli. Para mais informações, favor contatar o telefone (11) 3504 7600 ou o e-mail ttanzilli@gtlawyers.com.br.

Por Rafael Bertachini Moreira Jacinto, sócio do GTLawyers Sociedade de Advogados

Para as companhias de capital fechado atuantes no mercado brasileiro, a dívida privada tem sido uma forma de financiamento de maior destaque em relação ao crédito bancário.

Conforme constata a CVM, “o Brasil apresenta um dos maiores mercados emergentes de dívida privada, com potencial de crescimento”.

As emissões efetivadas no mercado de capitais certamente preenchem parte do espaço deixado pela redução do crédito direcionado (BNDES) e livre (outros bancos), verificada a partir de 2015[1].

Apesar da indiscutível redução das ofertas no mercado de capitais no ano de 2020, fato é que sua relevância já voltou com força total: o volume do primeiro semestre de 2021 ultrapassa o de 2020 em 65%. Liderando as emissões, tem-se as debêntures, que desde janeiro já acumulam R$99,4 bilhões em ofertas, além de terem tido aumento expressivo da participação de investidores estrangeiros – de 0,4% no ano passado para 7% esse ano[2].

Dentre os tipos de oferta deste valor mobiliário`: oferta pública, oferta pública com esforços restritos de colocação e oferta privada, essa última se sobressai como alternativa interessante em relação às ofertas públicas por permitir a viabilização de investimento direcionado a credores específicos, pois dentre outras vantagens, não está condicionada a diversas exigências imputadas às públicas, o que otimiza tempo e despesas no contexto da transação.

Os títulos equivalentes às debêntures brasileiras no exterior – os “Corporate Bonds” – são conhecidos pelo baixo risco típico da renda fixa e as taxas de juros competitivas, compartilhando da notoriedade e relevâncias dos valores mobiliários locais em países como os europeus e os Estados Unidos, bem como das vantagens acima mencionadas em relação às grandes ofertas públicas iniciais (“Initial Public Offering – IPOs“).

Tanto para o caso de ser emissora de debêntures privadas, quanto para o caso de assumir o papel de garantidora em operações privadas transnacionais de emissão de Bonds no exterior subscritas por partes relacionadas, é de suma importância para o desenvolvimento do negócio pela companhia que esta possa oferecer uma garantia que, ao mesmo tempo que atenda as expectativas do debenturista e/ou Bond Holder de forma efetiva, seja instrumento de implementação branda e que não limite demasiadamente sua operação.

E é nesse contexto que vem atendendo muito bem a esses requisitos a alienação fiduciária de imóveis.

A alienação fiduciária, inserida no âmbito das garantias reais, foi introduzida na legislação brasileira pela Lei de Mercado de Capitais (Lei nº 4.728/65), aplicável apenas para bens móveis. Em 1997, com a necessidade da reforma e incentivo ao financiamento imobiliário habitacional, através da criação do Sistema de Financiamento Imobiliário (SFI), houve a publicação da Lei nº 9.514, que instituiu a modalidade da alienação fiduciária sobre bens imóveis.

Nessa modalidade de garantia, “o credor torna-se titular do domínio resolúvel sobre a coisa objeto da garantia, permanecendo sob seu domínio até que o devedor pague a dívida[3]“, de maneira que a sua utilização teve bons resultados no mercado, uma vez que a alienação fiduciária minimiza alguns entraves antes trazidos pela hipoteca (onerosidade e formalidade), além de: (a) ser mais eficaz, ante sua rápida execução judicial, (b) retirar o imóvel do patrimônio do devedor desde o momento do registro da garantia, resguardando-o dos efeitos falimentares; (c) possuir maneira mais simplificada de constituição; e (d) ser menos onerosa, haja vista não ser necessário o ato notarial para sua celebração.

Além disso, “do ponto de vista do credor, a principal vantagem da alienação fiduciária em garantia diante da hipoteca seria a maior celeridade na execução da dívida[4]“, considerando que a excussão da garantia é realizada de forma extrajudicial, mediante a venda do imóvel em leilão público.

Antes utilizada apenas como garantia de operações de financiamento imobiliário, com o advento da Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004, a alienação fiduciária de bem imóvel passou a ser expressamente admitida como garantia de quaisquer obrigações. E passou, portanto, a ser uma ótima opção para garantia de operações estruturadas como as mencionadas acima.

Dentre as garantias existentes no ordenamento jurídico nacional, a alienação fiduciária de bens imóveis é reconhecidamente eficaz e segura, visto que tem entre suas características a transferência da propriedade resolúvel ao credor e a constituição de um patrimônio separado, além de propiciar a célere recuperação do capital empregado, que é o principal obstáculo às aplicações de investidores.

Neste sentido, tem agregado muito como garantia de emissões de título de renda fixa como debêntures e bonds, operações de destaque para financiamento de projetos de companhias brasileiras que passam a ser ainda mais interessantes quando garantidas de forma eficiente e benéfica para os dois lados.

[1] “O mercado de dívida corporativa no Brasil Uma análise dos desafios e propostas para seu desenvolvimento”, disponível em http://conteudo.cvm.gov.br/export/sites/cvm/menu/acesso_informacao/serieshistoricas/estudos/anexos/estudo_cvm_mercado_de_divida_corporativa_no_Brasil.pdf.

[2] Fonte: Boletim de Mercado de Capitais de Junho de 2021 da ANBIMA, disponível em https://www.anbima.com.br/pt_br/noticias/volume-de-ofertas-no-mercado-de-capitais-e-recorde-para-um-primeiro-semestre.htm.

[3] CHALHUB, Melhim N., Negócio Fiduciário – Alienação Fiduciária, 4ª. ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2009, p. 222

[4] MAIA, Roberta Mauro Medina. Vida que segue: perspectivas para as hipotecas após a edição da Súmula 308 do STJ. In: GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz; MORAES, Maria Celina Bodin de; MEIRELES, Rose Melo Vencelau (Coord.). Direito das garantias. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 339-370, p. 360.

A conclusão do julgamento da “tese do século” pelo STF (Recurso Extraordinário nº 575.706/PR e respectivos embargos de declaração) assentou, de forma definitiva, a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuições para o PIS e da COFINS (“PIS/COFINS”), por não compor o conceito de faturamento. Com a definitividade dessa discussão, a Receita Federal parece já ter definido sua nova estratégia de contra-ataque: questionar o valor dos créditos do PIS/COFINS, pretendendo reduzi-los do valor do ICMS incidente na aquisição de bens e serviços.

O primeiro golpe dessa estratégia foi sutil, tendo constado da Instrução Normativa RFB nº 1.911/2019, que trata da apuração e recolhimento do PIS/COFINS: ao tratar da forma de apuração dos créditos no regime não-cumulativo, referida Instrução Normativa omitiu a possibilidade de o ICMS compor o valor de aquisição dos bens e serviços – contrariando o que a própria Receita Federal havia expressamente admitido na Instrução Normativa 404/2004, que dispunha que o ICMS integra o valor do custo de aquisição de bens e serviços (inciso II, §3º, artigo 8º).

A novidade, agora evidente, envolve o Parecer COSIT nº 10/2021 – supostamente apresentado para a confirmação ou informação da PGFN, segundo o qual na apuração dos créditos do PIS/COFINS a compensar, “o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal deve ser excluído da base de cálculo, visto que não compõe o preço da mercadoria”. Para fundamentar esse entendimento, a COSIT se valeu do entendimento do STF no RE 575.706/PR, assim como da aplicação do princípio da razoabilidade.

Ocorre que, apesar de ter consignado que o ICMS não compõe o faturamento da empresa, o STF em nenhum momento analisou ou se manifestou sobre a não-cumulatividade do PIS/COFINS, e sequer analisou a abrangência de preço/valor para fins de apuração dos créditos dessas contribuições sociais.

Mais do que isso, ao contrário do consignado em referido Parecer COSIT, o fato da não cumulatividade do PIS/COFINS ter sido adotada no sistema base contra base não significa que a base de cálculo dos créditos pelo adquirente de bens/serviços deva ser a mesma base de cálculo adotada na etapa anterior (vendedor) para fins de apuração das contribuições.

Isso porque, nesse sistema, a base de cálculo dos créditos do PIS/COFINS foi dada pelas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, que não autorizaram a redução dos respectivos créditos pelo ICMS supostamente incidente na etapa anterior.

Ainda que assim não fosse, não é demais lembrar que há diversas situações em que o ICMS, embora não componha o faturamento do vendedor (sendo, por isso mesmo, excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS), representa um custo efetivo para o comprador (como é o caso de prestadores de serviços, bens de uso e consumo e etc). Com isso, é absolutamente falaciosa a afirmação de que o ICMS “não integra o preço/valor do produto, visto que apenas transita no caixa das empresas para depois ser recolhido aos estados”.

Ao que tudo indica, a discussão está apenas no início, até porque o mencionado Parecer não vincula os contribuintes. Contudo, entendemos que essa polêmica reforça os inúmeros problemas decorrentes da implantação da sistemática não-cumulativa do PIS/COFINS (amplitude dessa não-cumulatividade, conceituação de insumos, inúmeras exceções legais,

setores econômicos abrangidos, majoração excessiva das alíquotas etc) e a urgente necessidade de uma ampla reforma tributária, capaz de unificar os muitos tributos incidentes na cadeia produtiva e acabar com as diversas sobreposições.

Ficamos à disposição para esclarecimentos adicionais sobre a matéria.

GT Lawyers – 27 de agosto de 2021

Artigo preparado por GTLawyers, para mais informações favor contatar o telefone 11.3504.7618 ou o e-mail egross@gtlawyers.com.br.

Em 17 de julho de 2021, uma decisão importante para os empresários foi proferida pela 4ª Vara Federal de Campo Grande a respeito da tributação brasileira e da Lei Geral de Proteção de Dados (“LGPD”). Na discussão, envolvendo as despesas realizadas por uma empresa para a implementação e adequação à LGPD, o Judiciário entendeu que esse tipo de despesa possui natureza de insumo para fins de credito de PIS/COFINS no regime fiscal não-cumulativo.

Cabe relembrar que com a criação do regime fiscal não-cumulativo do PIS/COFINS (Leis 10.637/2002 e 10.833/2003), os contribuintes podem deduzir créditos de suas contribuições calculados em relação aos bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes (artigo 3º, inciso II, e § 3º, inciso I da Lei 10.833/2003).

Diante das muitas interpretações envolvendo a abrangência do termo insumo, a palavra final sobre o alcance desse termo recaiu sobre o Poder Judiciário. Nesse sentido, o STJ decidiu (Recurso Especial 1.221.170/PR, julgado em 22/2/2018) sob a sistemática de recurso repetitivo, que a definição de insumo deve ser buscada à luz da essencialidade ou relevância do item para o desenvolvimento da atividade do contribuinte – inclusive quando tal relevância decorra de imposição legal.

Nesse contexto, o investimento atual das empresas para adequação à LGPD mostra-se uma despesa obrigatória, imposta pelo legislador e além disso, sancionável em caso de descumprimento das disposições legais. Parece claro que a relevância desta despesa é de fato comprovada e caracterizada e que o não cumprimento das normas de LGPD constitui um obstáculo para as atividades da empresa e implicará em uma perda substancial de credibilidade.

Com efeito, essa possibilidade de sancionar as empresas que não se adequem à LGPD a partir de agosto de 2021, esta obrigação legal de cumprimento se torna incontornável. Adicionalmente a estas sanções, as empresas não adequadas perderão sua competitividade no mercado, especialmente em negociações e transações internacionais, uma vez que muitos países já estão muito à frente em termos de conformidade com a proteção de dados.

Assim, entendemos que existem bons argumentos para se caracterizar a conformidade dos estabelecimentos empresariais à LGPD como insumo para fins de PIS/COFINS (regime não-cumulativo), embora a decisão acima ainda precise ser confirmada visto que é proveniente de Juiz de 1ª Instância.

GT Lawyers – 12 de agosto de 2021

Artigo preparado por Ana Márcia, Advogada do GTLawyers e revisado pelos sócios Anne Brunschwig e Estevão Gross. Para mais informações, favor contatar o telefone (21) 2540 7282 ou o e-mail abrunschwig@gtlawyers.com.br.

A manutenção de contas bancárias no exterior, para investimentos ou movimentação de recursos, se tornou algo bastante comum para residentes no Brasil, em especial em face das constantes crises econômicas e financeiras pelas quais o país passou. Nesse contexto, o artigo 25, § 4, da Lei 9.250/95, dispõe que os depósitos mantidos em instituições financeiras no exterior devem ser relacionados na declaração de bens, a partir do ano-calendário de 1999, pelo valor do saldo desses depósitos em moeda estrangeira convertido em reais pela cotação cambial de compra em 31 de dezembro, sendo isento o acréscimo patrimonial decorrente da variação cambial. O tratamento fiscal dos depósitos bancários no exterior (que não se confundem com os investimentos e aplicações financeiras) é, pois, de permitir a atualização cambial do valor pela cotação de 31 de dezembro de cada ano, sendo isento do imposto de renda eventual acréscimo decorrente dessa atualização cambial. Importante mencionar que a legislação prevê a isenção da variação cambial dos depósitos no exterior sem condicionar tal isenção à destinação que se lhes dê (realização de aplicações, compra de imóveis, pagamento de despesas etc). Em que pese a clareza dessa isenção legal, a COSIT proferiu a recente Solução de Consulta 115/2021 entendendo que a isenção da variação cambial não se aplica se os depósitos forem transferidos ao Brasil:

“DEPÓSITO NÃO REMUNERADO MANTIDO EM INSTITUIÇÃO FINANCEIRA NO EXTERIOR. TRANSFERÊNCIA DO EXTERIOR PARA O BRASIL. GANHO DE CAPITAL. ISENÇÃO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA RELATIVO AO ACRÉSCIMO PATRIMONIAL DECORRENTE DA VARIAÇÃO CAMBIAL.

É tributável pelo imposto sobre a renda, sob a forma de ganho de capital, o acréscimo patrimonial decorrente da variação cambial de depósito não remunerado auferido por ocasião da transferência do valor depositado para o Brasil, à alíquota de 15% (quinze por cento) para fatos geradores ocorridos até o ano-calendário de 2016 ou às alíquotas progressivas estabelecidas pelo art. 21 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995, para os fatos geradores ocorridos a partir do ano-calendário de 2017.”

A fim de justificar esse entendimento, a COSIT aplicou o artigo 111 do CTN (interpretação literal das isenções fiscais), concluindo que o acréscimo patrimonial correspondente à variação cambial deve ser tributado quando da transferência dos depósitos para o Brasil. Em que pese a fundamentação no artigo 111 do CTN, entendemos que sua menção é mero arroubo retórico, uma vez que não há interpretação literal capaz de sustentar que a isenção da variação cambial se aplica apenas enquanto os depósitos estão no exterior, cessando (inclusive ex tunc) se eles são transferidos ao Brasil. Em verdade, o que a legislação prevê é a isenção anual da variação cambial positiva gerada pelos depósitos no exterior. Enquanto não revogada, essa isenção da variação cambial positiva se renova ano após ano, via Declaração de Ajuste Anual, independentemente do que venha a ser feito no futuro com os valores depositados. Assim, entendemos que essa Solução de Consulta não reflete a correta interpretação da legislação vigente, podendo ser questionada caso venha a ser adotada em casos concretos.

Ficamos à disposição para esclarecimentos adicionais sobre a matéria.

Artigo preparado por Estevão Gross, sócio de GTLawyers. Para mais informações favor contatar o telefone 11.3504.7618 ou o e-mail egross@gtlawyers.com.br.

Caracterização dos benefícios fiscais

Muitos Estados brasileiros, no afã de melhorar seus índices econômico-sociais, concederam (e concedem) benefícios fiscais e financeiros voltados à atração de empreendimentos econômicos para seus territórios. Em geral, os benefícios fiscais envolvem a concessão de isenções, reduções da base de cálculo ou da alíquota e a garantia de créditos presumidos de ICMS. Tradicionalmente, a legislação tributária federal (Lei 4.506/64, art. 44, IV) divide os benefícios fiscais (e financeiros) concedidos pelo Poder Público aos particulares em: (i) subvenção para custeio e (ii) subvenção para investimento. Em que pese a falta de definição legal precisa, as subvenções para custeio são geralmente consideradas como aquelas concedidas pelo Poder Público sem qualquer contrapartida do contribuinte e sem um direcionamento (destinação) específico, sendo normalmente utilizadas como capital de giro. Nesse contexto, a Receita Federal definiu as subvenções para custeio (Parecer Normativo no 112/1979) como as transferências de recursos para pessoa jurídica com o intuito de auxiliá-la em suas despesas gerais. Por outro lado, as subvenções para investimento são aquelas concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. Neste caso, são estabelecidas metas e finalidades com o Poder Público, fixando condições para que as subvenções para investimento sejam concedidas. Contabilmente, independentemente de sua natureza, as subvenções são tratadas como receita da entidade beneficiária (CPC 07). Por sua vez, a legislação tributária federal historicamente exige a tributação das subvenções de custeio, não autorizando a sua exclusão para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo do CSLL. Nesse sentido, o artigo 441 do Regulamento do Imposto de Renda de 2018 (“RIR/2018”) prevê que serão computadas para fins de determinação do lucro operacional, as subvenções correntes para custeio ou operação, recebidas de pessoas jurídicas de direito público ou privado, ou de pessoas naturais. Em oposição às subvenções de custeio, as subvenções para investimento são isentas de IRPJ/CSLL, desde que observados certos requisitos (boa parte deles buscando evitar a sua distribuição aos sócios). Nessa linha, o artigo 30, da Lei 12.973/2014, dispõe que as subvenções para investimentos não se sujeitam à tributação pelo IRPJ/CSLL, desde que o respectivo valor seja registrado em reserva lucros, utilizada exclusivamente para absorção de prejuízos ou aumento de capital social:

“Art. 30. As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976,que somente poderá ser utilizada para: I – absorção de prejuízos, desde que anteriormente já tenham sido totalmente absorvidas as demais Reservas de Lucros, com exceção da Reserva Legal; ou II – aumento do capital social. § 1o Na hipótese do inciso I do caput, a pessoa jurídica deverá recompor a reserva à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes. § 2o As doações e subvenções de que trata o caput serão tributadas caso não seja observado o disposto no § 1o ou seja dada destinação diversa da que está prevista no caput, inclusive nas hipóteses de: I – capitalização do valor e posterior restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitado ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou subvenções governamentais rpara investimentos; II – restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, nos 5 (cinco) anos anteriores à data da doação ou da subvenção, com posterior capitalização do valor da doação ou da subvenção, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitada ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou de subvenções governamentais para investimentos; ou III – integração à base de cálculo dos dividendos obrigatórios. § 3o Se, no período de apuração, a pessoa jurídica apurar prejuízo contábil ou lucro líquido contábil inferior à parcela decorrente de doações e de subvenções governamentais e, nesse caso, não puder ser constituída como parcela de lucros nos termos do caput, esta deverá ocorrer à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes.”

Portanto, via de regra, sujeitam-se à tributação pelo IRPJ e CSLL os valores relativos a benefícios fiscais (e financeiros) recebidos pelos contribuintes com natureza de subvenções para custeio E aqueles com natureza de subvenção para investimento que descumpram os requisitos legais de sua isenção. Por outro lado, os benefícios fiscais (e financeiros) recebidos pelos contribuintes com natureza de subvenções para investimento que observem os requisitos impostos pela legislação (Lei 12.973/2014) podem ser excluídos da apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL.

Tributação dos benefícios de ICMS A natureza dos benefícios de ICMS sempre foi objeto de grandes discussões envolvendo sua natureza efetiva de subvenções de custeio ou para investimento. Ressalvadas as peculiaridades de cada caso, as controvérsias giravam em torno da efetiva destinação dos recursos a investimentos, a correspondência entre o valor da subvenção e a sua total e integral aplicação na instalação ou ampliação do empreendimento, a possibilidade de o investimento na instalação/expansão das atividades ocorrer antes em momento anterior à subvenção para investimento e etc. De toda forma, em agosto/2017 foi aprovada a Lei Complementar 160, cujo objetivo foi regulamentar a concessão de benefícios fiscais de ICMS e, assim, apaziguar a guerra fiscal entre os Estados. Em relação à tributação de tais benefícios fiscais, a Lei Complementar incluiu § 4 ao artigo 30 da Lei 12.973/2014, nos seguintes termos:

“§ 4o Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo”.

Com a aprovação dessa legislação, entendemos que ficou superada a discussão acerca da natureza dos benefícios fiscais de ICMS entre subvenção de custeio ou para investimento, uma vez que a legislação determinou, de forma expressa e peremptória, que todos os benefícios fiscais ou financeiros relativos ao ICMS terão natureza de subvenções de investimento. Importante salientar que esse tratamento tributário se aplica inclusive para os benefícios fiscais concedidos sem amparo em convênios do CONFAZ. De fato, ainda que esse tipo de exoneração fiscal não seja matéria privativa de lei complementar, trata-se claramente de uma presunção legal válida e, acima de tudo, absoluta (iure et de iure), não admitindo provas que venham a desmentir tais subvenções como de investimento. Ou seja, trata-se de figura que expressa a vontade do legislador de que tais subvenções recebam esse tratamento fiscal, independentemente da finalidade ou objetivos da subvenção. Dessa forma, se forem observados os requisitos do artigo 30, da Lei 12.973/2014 (manutenção em reserva de lucros, etc), entendemos que os valores dos benefícios fiscais de ICMS (isenções, créditos presumidos e reduções da base de cálculo) usufruídos após a publicação da Lei Complementar 160 não estarão sujeitos à tributação pelo IRPJ/CSLL. Nesse contexto, as empresas que não efetuaram essa exclusão na apuração do IRPJ e CSLL podem possuir créditos tributários passíveis de aproveitamento, devendo ficar atentas ao tratamento tributário conferido aos benefícios de ICMS desde 2017. Alertamos, contudo, que a despeito do evidente intuito dessa alteração legislativa (vide Parecer proferido pelo relator na Comissão de Finanças e Tributação da Câmara dos Deputados em 24/5/2017), esse entendimento não é consensual junto à Receita Federal. Com efeito, em recente Solução de Consulta (145, de dezembro de 2020), a COSIT entendeu que os benefícios fiscais de ICMS serão considerados subvenções para investimento desde que tenham sido concedidos como estímulo à implementação ou expansão de empreendimento econômico:

“Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ INCENTIVOS BENEFÍCIOS FISCAIS RELATIVOS AO ICMS. SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO. REQUISITOS E CONDIÇÕES. A partir da Lei Complementar no 160, de 2017, os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS, concedidos por estados e Distrito Federal e considerados subvenções para investimento por força do § 4o do art. 30 da Lei no 12.973, de 2014, poderão deixar de ser computados na determinação do lucro real desde que observados os requisitos e as condições impostos pelo art. 30 da Lei no 12.973, de 2014, dentre os quais, a necessidade de que tenham sido concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. Reforma a Solução de Consulta Cosit no 11, de 4 de março de 2020. Dispositivos Legais: Lei no 12.973, de 2014, art. 30; Lei Complementar no 160, de 2017, arts. 9o e 10; Parecer Normativo Cosit no 112, de 1978; IN RFB no 1.700, de 2017, art. 198, § 7o. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL INCENTIVOS FISCAIS. INCENTIVOS E BENEFÍCIOS FISCAIS OU FINANCEIROS- FISCAIS RELATIVOS AO ICMS. SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO. REQUISITOS E CONDIÇÕES. A partir da Lei Complementar no 160, de 2017, os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS, concedidos por estados e Distrito Federal e considerados subvenções para investimento por força do § 4o do art. 30 da Lei no 12.973, de 2014, poderão deixar de ser computados na determinação da base de cálculo da CSLL apurada na forma do resultado do exercício desde que observados os requisitos e as condições impostos pelo art. 30 da Lei no12.973, de 2014, dentre os quais, a necessidade de que tenham sido concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. Reforma a Solução de Consulta Cosit no 11, de 4 de março de 2020.” (no mesmo sentido, vide Solução de Consulta DISIT/SRRF3 no 4004, de 2021, e COSIT 99005/2021)

Com esse entendimento, que a nosso ver não é adequado com a melhor interpretação da legislação vigente, os benefícios fiscais de ICMS concedidos pelos Estados/Distrito Federal só poderão ser excluídos da base de cálculo do IRPJ/CSLL se concedidos para a implantação ou expansão do empreendimento, ou seja, se possuírem natureza de subvenção para investimento. Assim, contrariando a Lei Complementar 160, a Receita Federal tem tentado restringir a exclusão dos benefícios de ICMS da base de cálculo do IRPJ/CSLL, limitando tal exclusão apenas aos benefícios classificados como subvenção para investimento. Ressaltamos, contudo, que esse entendimento é ilegal, não podendo se aplicar para os valores relativos a benefícios fiscais de ICMS contabilizados pelos contribuintes após agosto de 2017 Ficamos à disposição para esclarecimentos adicionais sobre a matéria.

Artigo preparado por Estevão Gross, sócio de GTLawyers. Para mais informações favor contatar o telefone 11.3504.7618 ou o e-mail egross@gtlawyers.com.br.

Prezados,

Como já noticiado pela imprensa, na semana passada o Governo Federal apresentou proposta de alteração à legislação tributária federal, que foi intitulada, de forma exagerada, de “reforma tributária”.

A verdade é que não há absolutamente nenhuma reforma tributária, apenas alterações (reduções e majorações) de tributos de competência da União, sem qualquer alteração substancial no sistema tributário já existente.

O ponto de maior destaque está, certamente, na tributação das distribuições patrimoniais empresa-sócio. Com efeito, a proposta prevê a tributação dos dividendos distribuídos por pessoas jurídicas brasileiras pelo imposto de renda, pondo fim a uma isenção que já durava mais de vinte anos. Embora não seja uma novidade, já que tal tributação ocorreu até 1994, a verdade é que essa medida deverá impactar todo o sistema econômico, em especial o setor de serviços.

Mas o ponto de maior destaque para as pessoas com investimentos no exterior via sociedades offshore se refere à regra “anti-diferimento”, que não passa de mais uma tentativa de tributação dos lucros dessas sociedades antes da sua distribuição, à exemplo do que ocorrera na Medida Provisória 627/2013 – tal tributação foi rechaçada pelo Congresso Nacional quando da sua conversão na Lei 12.973.

De acordo com essa previsão, os lucros decorrentes de participações em controladas, residentes ou domiciliadas no exterior, serão considerados disponibilizados para a pessoa física controladora residente no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados e estarão sujeitos à tributação do imposto sobre a renda, quando se verificar que a controlada está localizada em país ou dependência com tributação favorecida, ou for beneficiária de regime fiscal privilegiado.

Caso essa previsão seja aprovada, as pessoas físicas com investimentos em sociedades nos chamados paraísos fiscais (Panamá, BVI, Cayman, Guernsey, etc) deverão, todos os anos, oferecer à tributação do imposto de renda no Brasil a parcela dos lucros dessas sociedades a que tiverem direito, conforme a proporção de sua participação no capital dessas sociedades.

A nosso ver, essa regra é de constitucionalidade duvidosa, uma vez que impõe tributação de lucros do exterior sem a sua disponibilização efetiva à pessoa física no Brasil, contrariando o conceito de renda e de disponibilidade da renda (ADI 2.588-DF).

De toda forma, o assunto é de extrema relevância para os investidores que possuem sociedades em paraísos fiscais, uma vez que poderá implicar no pagamento do imposto de renda sobre lucros do exterior ainda não distribuídos.

Por fim, lembramos que, caso aprovada pelo Congresso nacional, a tributação pretendida só se aplicaria aos lucros apurados pelas sociedades offshore a partir de 2022.

Ficamos à disposição para esclarecimentos adicionais sobre a matéria.

Município de são paulo institui programa de parcelamento de débitos incentivado (“ppi”), com previsão de descontos de juros e multas

O Município de São Paulo publicou no Diário Oficial do último dia 27 de maio (quinta-feira) a Lei n. 17.557/2021, que institui o Programa de Parcelamento Incentivado de 2021 (“PPI”), destinado à promoção da regularização de débitos contraídos junto ao Município.

Nos termos da Lei n. 17.557/2021, podem ser incluídos no PPI débitos municipais tributários e não tributários referentes a fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro de 2020, estejam estes inscritos em dívida ativa ou não, independentemente do ajuizamento de sua cobrança.

Em relação a débitos tributários contraídos junto ao Município, o PPI possibilitará aos contribuintes, no caso de pagamento do débito em parcela única, redução de até 85% dos valores devidos a título de juros de mora e 75% referente a multas. Caso os contribuintes optem pelo parcelamento da dívida, o PPI possibilitará pagamento em até 120 meses, com redução de até 60% dos juros de mora e 50% das multas aplicadas.

Os débitos de natureza não tributária, por outro lado, se pagos em parcela única, terão redução de 85% dos valores adicionados a título de encargos moratórios. Caso o munícipe opte pelo parcelamento, o débito poderá ser pago em até 120 meses, com redução de 60% dos juros de mora e 50% das multas aplicadas.

Os valores mínimos das parcelas a serem observados no PPI são de R$ 50 por mês para pessoas físicas e R$ 300 por mês para pessoas jurídicas, sendo ainda previsto que a formalização do pedido de ingresso no PPI implica no reconhecimento dos débitos nele incluídos.

Há de se destacar, no entanto, que não poderão ser incluídos no PPI débitos referentes a obrigações de natureza contratual, infrações à legislação ambiental e saldos de parcelamentos em andamento administrados pela Secretaria Municipal da Fazenda.

O contribuinte interessado em incluir seus débitos no PPI deverá apresentar requerimento ao Município, nos termos a serem disciplinados em regulamento municipal – o qual ainda não foi publicado.

Ficamos à disposição para esclarecimentos adicionais.

GT Lawyers – Equipe tributária

egross@gtlawyers.com.br

A entrada em vigor da Lei Geral de Proteção de Dados (“LGPD”), Lei nº 13.709/2018, em 18 de setembro de 2021 causou uma série de impactos nas relações existentes, sejam elas comerciais ou de consumo, isto porque, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural, a LGPD traz normas e diretrizes para regulamentar qualquer tratamento de dados pessoais.

As inovações trazidas pela LGPD e a consequente necessidade de implementação de mudanças impactam, dentre outras operações, as de fusões e aquisições (“M&A”), sendo de suma importância que suas disposições legais sejam observadas e regularmente cumpridas por todas as partes envolvidas na transação.

As operações de M&A comportam diversas etapas, dentre as quais, com foco na questão de adequação à LGPD podemos destacar: (i) elaboração da carta de intenções (Memorandum Of Understanding – “MoU” ou Letter of Intent – “LOI”), que nada mais é que um acordo preliminar que reflete as condições gerais do acordo definitivo que as partes desejam celebrar; (ii) auditoria legal ou legal due diligence, consistente em um processo de busca de informações, em diversas esferas, com a finalidade de avaliar os riscos da operação; e (iii) a elaboração dos contratos definitivos e dos documentos auxiliares necessários à concretização da operação.

No âmbito das questões de proteção e privacidade de dados, é essencial portanto, que as partes firmem um acordo de intenção (“MoU” ou “LOI”) com cláusulas relacionadas à proteção de dados que sejam vinculativas e garantam a confidencialidade e que permita também à potencial compradora auditar o programa de privacidade e proteção de dados da vendedora, quando aplicável, nos limites da LGPD.

Estabelecidas as garantias e precauções iniciais, no âmbito da realização da auditoria legal e em casos em que as empresas objeto das operações de M&A tratem dados pessoais, mostra-se essencial que estas observem as normas da LGPD e, ainda, que a potencial compradora procure se certificar desse cumprimento auditando o programa de privacidade e proteção de dados da vendedora. Tal se faz necessário uma vez que, finalizada a transação, a potencial compradora possivelmente terá acesso a todos os dados pessoais tratados pela vendedora, podendo, inclusive, tornar-se controladora e/ou operadora dos referidos dados, assim trazendo para si inúmeras responsabilidades previstas na lei.

Com isso, a fim de evitar o risco de prejuízos futuros e para que haja a efetiva confirmação de que a empresa objeto da operação observa as normas a ela aplicáveis, recomenda-se que a potencial compradora desenvolva procedimentos capazes de realizar tal identificação[PJMC1] , em especial no que tange às políticas de governança e padrões de segurança, de modo que, ao final da auditoria legal, possua o conhecimento adequado em relação a, pelo menos, os seguintes pontos:

[PJMC1]Não entendi muito bem. WQue procedimentos seriam esses? Não seria a própria DD?

· quais são os dados pessoais coletados e suas formas de coleta;

· se há tratamento de dados pessoais sensíveis;

· se há tratamento de dados pessoais de crianças e adolescentes;

· quais os mecanismos de segurança adotados;

· se há transferência internacional de dados pessoais; · outras questões relevantes que interferirão diretamente na transação entre as partes, desde o preço de aquisição até estratégias futuras de adaptação à LGPD pela potencial compradora.

No que se refere à elaboração dos contratos e documentos auxiliares à concretização da operação de M&A é, portanto, de suma importância que estes tragam todas as cláusulas aplicáveis, em especial à proteção dos dados pessoais, para fins de observância às normas trazidas pela LGPD.

Em conclusão, visto que com a operação de M&A a compradora poderá ser solidariamente responsável por qualquer violação relacionada a qualquer tratamento de dados pela vendedora, é primordial a empresa compradora se precaver, realizando, assim, as devidas verificações, não apenas por meio da devida auditoria legal, como também via a inclusão das necessárias cláusulas protetivas, seja nos contratos preliminares quanto definitivos.