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A tributação automática da renda auferida por pessoas físicas residentes no Brasil em controladas no exterior (sociedades offshore) não chega a ser uma novidade. Isso porque, há exatos 10 anos, o assunto já havia sido tema de uma outra medida provisória – a MP nº 627. Na ocasião, a tentativa foi repelida pelo Congresso Nacional quando da conversão da referida MP na Lei nº 12.973/2014.

Agora, com a MP nº 1.171, as aplicações financeiras, os lucros de entidades controladas no exterior e os rendimentos de trusts no exterior produzidos a partir de 1º de janeiro de 2024 serão tributados pelo IRPF de acordo com uma nova sistemática (distinta do regime carnê-leão e da tributação definitiva dos ganhos de capital), com base em alíquotas progressivas anuais de zero, 15% e 22,5% e sem a possibilidade de nenhuma dedução.

Apresentamos abaixo alguns esclarecimentos sobre o regime tributário previsto na MP nº 1.171:

• o conceito de rendimentos de aplicações financeiras no exterior sujeitos à tributação conforme essa nova sistemática inclui variação cambial da moeda estrangeira frente à moeda nacional, juros, prêmios, comissões, ágio, deságio, participações nos lucros, dividendos, ganhos em negociações no mercado secundário etc, apurados no vencimento, liquidação, resgate, amortização ou alienação das aplicações – com isso, abandonou-se a anterior caracterização da renda financeira auferida apenas no resgate/liquidação de aplicações financeiras no exterior como ganho de capital (cfr. MP nº 2.158);

• a tributação automática (independentemente de qualquer deliberação acerca da sua distribuição) dos lucros auferidos a partir de 1º de janeiro de 2024 por entidades controladas no exterior se aplica exclusivamente para (i) sociedades controladas localizadas em paraísos fiscais ou que sejam beneficiárias de regime fiscal privilegiado; (ii) cuja renda ativa própria seja inferior a 80% da renda total;

• a definição de renda ativa própria exclui royalties, juros, dividendos, aluguéis e rendimentos de aplicações financeiras;

• possibilidade de dedução do imposto de renda pago no exterior pela controlada (ou suas investidas) sobre seu lucro do IR devido no Brasil sobre esse mesmo lucro, até o limite do IR devido no Brasil e respeitada a proporção da participação societária do contribuinte;

• os lucros apurados até 31 de dezembro de 2023 (para toda e qualquer sociedade controlada no exterior) ou após essa data (apenas para as sociedades que não se qualifiquem na nova regra) serão tributados apenas quando efetivamente disponibilizados ao contribuinte no Brasil;

• a partir de 1º de janeiro de 2024, para fins de tributação pelo IR, os rendimentos e ganhos de capital auferidos pelo trust no exterior serão considerados como sendo do instituidor (settlor), devendo ser tributados de acordo com sua natureza jurídica – o mesmo se aplica para os bens e direitos objeto do trust no que se refere à declaração de bens e direitos;

• apenas com o falecimento do instituidor ou com a distribuição do patrimônio pelo trust é que os respectivos valores serão considerados de titularidade do (s)beneficiário(s), devendo ser considerados, respectivamente, doação ou sucessão.

•  a fim de calibrar as regras acima, a MP nº 1.171 possibilitou aos contribuintes que efetuem a atualização do valor dos bens e direitos no exterior para o valor de mercado em 31 de dezembro de 2022, com tributação da atualização pelo IRPF, à alíquota definitiva de 10%, a ser pago até 30 de novembro de 2023.

É preciso ressaltar que a MP nº 1.171 padece de várias omissões e inconstitucionalidades, que colocam em xeque a sua aplicação, a saber:

• criação de mais um regime de tributação definitiva e segregada, impossibilitando deduções elementares da base de cálculo do IR e distorcendo o conceito de renda tributável;

• imprecisão quanto ao momento de tributação dos valores do exterior pelo IR: se mensalmente, na medida do recebimento/disponibilização dos rendimentos/lucros, ou apenas quando da entrega da DAA, por volta de abril/maio do ano seguinte ao recebimento dos rendimentos;

• proibição da compensação dos prejuízos apurados pela controlada no exterior em períodos anteriores à produção de efeitos da MP nº 1.171.

Ficamos à disposição para esclarecimentos adicionais sobre a questão.

Estevão Gross Neto

egross@gtlawyers.com.br

Enquanto o país inteiro aguarda os desfechos da tão propalada reforma tributária – e da consequente criação do IVA federal (ou Imposto sobre Bens e Serviços^[1]), o cenário tributário atual é bastante agitado, reservando aos contribuintes intermináveis surpresas envolvendo o PIS/COFINS.

É importante lembrar que a criação da sistemática não-cumulativa do PIS/COFINS, nos anos de 2002 e 2003, embora cercada de grandes expectativas de maior justiça e equilíbrio tributário, revelou-se um grande engodo, que apenas refletiu as intermináveis mazelas do nosso sistema tributário: aumento da carga tributária, complexidade excessiva e instituição de interminável lista de exceções e privilégios.

Desde então, essas contribuições têm se mostrado verdadeiras metamorfoses ambulantes, expandindo e retraindo seu universo de incidência tributária ao bel prazer dos interesses fiscais do Governo e dos grupos de pressão legislativa

Uma das mais recentes surpresas, prevista na Instrução Normativa nº 2.121/2022 (art. 170, inciso II), envolve a obrigatoriedade da exclusão do IPI da apuração dos créditos de PIS/COFINS. Até então, a legislação admitia de forma expressa (Instrução Normativa nº 1.911/2021, art. 167, inciso II) a inclusão do IPI, quando não recuperável^[1], na base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS.

Note-se que a estratégia da Instrução Normativa nº 2.121/2022 não foi nada sutil: ao prever que as parcelas do valor de aquisição dos itens não sujeitas ao pagamento do PIS/COFINS não dariam direito a crédito dessas contribuições, elencou o IPI incidente na venda do bem pelo fornecedor entre tais hipóteses. Com a atual redação, a Receita Federal parece ter deixado de lado a natureza do IPI incidente na compra de bens para o adquirente (se tributo recuperável ou custo de aquisição do bem), e passou a aplicar, de forma generalizada, o critério da não incidência do PIS/COFINS na etapa anterior.

Ocorre que essa interpretação adotada pela Instrução Normativa nº 2.121/2022 não possui fundamento legal, uma vez que:

• o IPI, quando não recuperável (conforme as hipóteses legais), integra o custo de aquisição do bem, conforme as normas e padrões contábeis vigentes no Brasil;
• as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 não autorizam o fracionamento ou quebra do preço de aquisição do bem para fins de cálculo dos créditos de PIS/COFINS (i.e. segregação entre a parcela tributada na etapa anterior pelo PIS/COFINS e a parcela não sujeita a essa tributação), tratando tudo de uma forma única (artigo 3, § 2, II);
• a única exceção existente nas leis acima citadas que permite a exclusão de valores para efeitos de cálculo dos créditos de PIS/COFINS se refere ao ICMS, na esteira Medida Provisória nº 1.159/2023. 

Portanto, a nosso ver, a infeliz inovação trazida pela Instrução Normativa nº 2.121/2022 padece de evidente ilegalidade, não havendo qualquer fundamento legal para a exclusão do IPI, quando não recuperável, da base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS. Nesse cenário, é imprescindível que os contribuintes e, especialmente, o Poder Judiciário, fiquem atentos às constantes mutações pelas quais o PIS/COFINS tem passado, a fim de evitar as armadilhas tributárias que contribuem para a impraticabilidade do sistema tributário nacional.   

Ficamos à disposição para esclarecimentos adicionais sobre a questão.

GT Lawyers – Equipe tributária

egross@gtlawyers.com.br

A COSIT (Coordenação Geral de Tributação) da Receita Federal, por meio da Solução de Consulta nº 75, de 31 de março de 2023, proferiu novo entendimento envolvendo a importação de programas de computador, por quaisquer meios, pelo usuário final dos programas no Brasil. 

Em verdade, trata-se da primeira solução de consulta envolvendo o licenciamento de uso de software importado após decisão da ADIN nº 5.659/MG, pelo plenário do Supremo Tribunal Federal (“STF”). Naquele julgamento, abandonando a ultrapassada dicotomia entre software “de prateleira” e “por encomenda”, o STF atrelou os softwares (ainda que “de prateleira”) ao resultado do esforço humano, o que os qualificaria como um serviço, passível de tributação pelo ISS, e não como uma mercadoria.

Agora, por meio da Solução de Consulta nº 75, a COSIT se fundamentou nos critérios balizadores do julgamento da ADIN nº 5.659/MG e na legislação de direitos autorais e de softwares para concluir que o licenciamento de software importado, sob qualquer modalidade, para uso próprio, é remunerado como um direito autoral. Nesses termos, a COSIT concluiu que remuneração pela licença de uso de software, seja na “aquisição ou renovação da licença, independentemente de customização ou do meio empregado na aquisição, caracteriza-se como remuneração de direitos autorais (royalties)”.

Portanto, como royalties, a COSIT definiu que, independentemente do meio empregado na sua aquisição, os pagamentos pela licença de uso de softwares ao exterior estariam sujeitos ao Imposto de Renda na Fonte (“IRF”) às alíquotas de 15%, ou 25% de o beneficiário dos pagamentos for domiciliado em paraíso fiscal. 

Ficamos à disposição para esclarecimentos adicionais.

GT Lawyers – Equipe tributária

egross@gtlawyers.com.br

O sistema tributário brasileiro é um dos mais complexos do mundo, com uma infinidade de tributos, pagamentos por antecipação, regimes especiais, regimes excepcionais e regimes excepcionalíssimos. De toda essa complexidade, o que se constata é que a grande maioria das empresas nacionais possuem créditos tributários originados em pagamentos por antecipação ou até a maior, passíveis de restituição ou, quando autorizado pela legislação, compensação com débitos da mesma natureza.

No âmbito federal, a Lei nº 9.430/96 expressamente autoriza a compensação de créditos de tributo ou contribuição administrado pela Receita Federal com débitos próprios de tributos administrados por esse mesmo órgão. Ocorre que, ao lado do direito à compensação dos créditos fiscais, o legislador^[1] previu também a aplicação de multa isolada de 50% sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada.

A previsão de penalidade tão expressiva (50% do valor do débito tributário) sempre foi objeto de questionamento, uma vez que a simples não homologação de compensações tributárias, que pode ocorrer por diversos motivos, não caracteriza infração capaz de motivar uma penalidade tão elevada – mormente em situações em que o próprio contribuinte declara à Receita Federal a existência do débito tributário e a sua quitação, sujeita à posterior homologação, via compensação com créditos.

O tema vem sendo discutido nos Tribunais e, no último dia 17/03/2023, o STF concluiu o julgamento de duas ações (ADI 4.905 e RE 796.939), com a maioria dos onze ministros decidindo pela inconstitucionalidade da aplicação da multa de 50% em face de compensações não homologadas de tributos federais.

De acordo com o Ministro Edson Fachin, relator do RE nº 796.939, a compensação não homologada não caracterizaria ato ilícito a ensejar a cobrança de penalidade tão elevada, conforme previsto na Lei nº 9.430/96.

Já no entendimento do Ministro Gilmar Mendes, a multa fere o princípio da proporcionalidade, e o direito à petição, tendo em vista que é aplicada automaticamente, sem qualquer comprovação de má-fé, falsidade, dolo ou fraude.

Em que pese ainda não ter ocorrido a finalização definitiva do julgamento (trânsito em julgado das ações), entendemos que a decisão deverá abranger as autuações passadas, de modo que os contribuintes terão direito à restituição dos valores recolhidos à título de multa isolada nos últimos 5 anos.

Importante destacar que o tema foi julgado em repercussão geral, de modo que o entendimento deve ser seguido pela Receita Federal e pelo CARF.

Ficamos à disposição para esclarecimentos adicionais.

GT Lawyers – Equipe tributária

egross@gtlawyers.com.br