Não é nova a discussão envolvendo a exclusão do Imposto sobre Serviços de qualquer natureza (“ISS”) e/ou do Imposto sobre operacões relativas a Circulação de Mercadorias e Serviços (“ICMS”) recolhidos pelas empresas da base de cálculo do PIS e da COFINS por elas devidos. Com efeito, de longa data se discute judicialmente que o conceito de faturamento – base de cálculo do PIS/COFINS, não abrange valores que não integram o patrimônio do contribuinte, mas são meramente repassados a terceiros (no caso, Estados e Municípios), como os tributos indiretos, assim chamados por terem o ônus financeiro transferido aos consumidores finais.
Em vista dos inúmeros questionamentos judiciais acerca do assunto, o Supremo Tribunal Federal (“STF”) concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário no 240.785-2¹ antes sobrestado, definindo, por maioria de votos (7×2), ser inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, haja vista que o ICMS não traduz em riqueza da pessoa jurídica, mas sim dos Estados/Distrito Federal.
Apesar dessa decisão favorável (apenas ao contribuinte envolvido), ainda pendem de julgamento a Ação Direta de Constitucionalidade (“ADC”) no 18, por meio da qual o Governo Federal pretende legitimar a inclusão do ISS e ICMS na base de cálculo das referidas contribuições, bem como RE no 574.706, que possui repercussão geral reconhecida sobre a matéria (ou seja, efeitos para todas as ações judiciais com o mesmo objeto).
Pela análise das discussões envolvidas nas ações que atualmente contestam a questão da inclusão do ICMS/ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, bem como pelo posicionamento adotado pelo STF no julgamento do RE 240.785-2, verifica-se que a tese central é no sentido de que a Constituição Federal de 1988, ao atribuir competência à União Federal para instituir contribuições sociais do empregador², apenas permite que tais contribuições tenham por base de cálculo a folha de salários, o faturamento, a receita³ ou o lucro, sendo que nestes conceitos não poderiam ser incluídos os valores dos tributos indiretos repassados a terceiros, nos termos da lei civil, mas que não representam riqueza para as empresas.
Por essa ótica, o ICMS/ISS não poderiam ser considerados receita própria dos contribuintes, mas dos Estados e Municípios, respectivamente, motivo pelo qual deveriam ser excluídos na apuração do PIS/COFINS.
Esse entendimento, a nosso ver, não deve ser afetado com a publicação da Lei nº 12.973/2014, que alterou o conceito de receita bruta na tentativa de possibilitar a inclusão de tributos nas bases de cálculo das mencionadas contribuições. Na essência constitucional, receita e faturamento são conceitos de direito privado essenciais para a delimitação das competências tributárias, não podendo ser alterados pela tributária.
Acreditamos, portanto, haver muito bons argumentos, amparados, inclusive, pelo precedente do próprio STF (RE n° 240.785-2), para excluir os valores de ICMS/ISS das bases de cálculo do PIS/COFINS, tanto antes, quanto depois, da vigência da Lei n° 12.973/2014. Note-se que, embora o precedente no STF trata apenas da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, os mesmos argumentos são aplicáveis ao ISS, não havendo qualquer razão para tratar esse imposto de forma diversa.
Portanto, concluímos que os contribuintes contam com boas chances de ter chancelada, pelo Poder Judiciário, a impossibilidade de ampliação das bases de cálculo do PIS/COFINS, de forma a possibilitar a exclusão do ICMS e do ISS na apuração dessas contribuições.
Vale ressalvar apenas que, como a questão está pendente da palavra final do STF (via repercussão geral), existe o risco de modulação dos efeitos da decisão, que poderá ter efeitos somente para o futuro, não se aplicando aos fatos anteriores a ela, salvo em relação aos contribuintes com ações já ajuizadas. Por essa razão, é interessante que os contribuintes que ainda não ajuizaram ações pleiteando a exclusão do ICMS/ISS da base de cálculo do PIS/COFINS que o façam antes que o STF julgue o processo com repercussão geral.
Ficamos à disposição para esclarecimentos adicionais sobre a matéria.
¹ Sessão plenária do dia 8.10.2014. ² Inclusive da empresa ou entidade a ela equiparada, conforme artigo 195, I, “a” da CF/88.
³ Após a edição da Emenda Constitucional 20/98.
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