O Supremo Tribunal Federal (STF) pautou para o próximo dia 5 de dezembro o julgamento dos Embargos de Declaração no RE 574.706, cujo mérito fora julgado em 2017, ocasião na qual esse Tribunal consolidou o entendimento, em repercussão geral (tema 69), pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Embora o cerne da questão já tenha sido definitivamente decidido, algumas controvérsias ainda pendem de definição pela Corte Suprema, notadamente (i) a modulação de efeitos da decisão no tempo e (ii) o valor do ICMS a ser excluído da base das contribuições (ICMS destacado na nota fiscal vs. ICMS efetivamente pago pelo contribuinte).
A PGR pleiteia a modulação dos efeitos da decisão, de forma que a exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS seja autorizada apenas após o julgamento dos Embargos (efeitos prospectivos), com produção de efeitos aos contribuintes apenas para os recolhimentos a serem realizados após essa data, argumentando com base na grave crise fiscal do Brasil e impactos orçamentários que essa decisão pode causar aos cofres públicos.
A modulação de efeitos das decisões do STF é medida excepcional, admitida apenas em face de proteção a interesse social e à segurança jurídica.
No caso da modulação dos efeitos, o STF deverá enfrentar controvérsia quanto aos casos já transitados em julgado (efeitos da coisa julgada) e ao quórum necessário para tal medida (maioria qualificada ou maioria simples), o que tornará a adoção dessa controversa medida bastante complicada.
Além disso, a Fazenda Nacional requer que o STF esclareça o quantum do ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS: se o valor do ICMS destacado na nota fiscal de venda ou o montante efetivamente pago pelo contribuinte, após a compensação de créditos próprios da não-cumulatividade, conforme entendimento exposto na Solução de Consulta COSIT nº 13/2018. Esse último posicionamento pode reduzir consideravelmente o valor do ICMS a ser excluído da base do PIS/COFINS e, consequentemente, o montante a ser recuperado pelos contribuintes.
Em relação a essa controvérsia, entendemos que a tendência é que prevaleça o entendimento adotado pela Ministra Relatora, no sentido de que o montante a ser excluído equivale ao ICMS destacado na nota fiscal – esse, aliás, é o entendimento que vem sendo adotado pelos tribunais federais, e não o valor efetivamente pago.
Assim, embora revele-se incerta qualquer previsão quanto à modulação dos efeitos da decisão do STF, entendemos adequado e provável que a Corte venha a declarar a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais, e não somente o efetivamente pago.
Por fim, lembramos que, consoante o ADI 25/2003, a recuperação dos créditos de PIS/COFINS decorrentes de recolhimentos a maior é considerada receita tributável pelo IRPJ e pela CSLL, no trânsito em julgado da respectiva sentença.
Portanto, caso o STF entenda por não modular os efeitos da decisão adotada no RE 574.706, permitindo a compensação dos créditos decorrentes de recolhimentos a maior efetuados antes dessa decisão, a utilização desses créditos deverá ser considerada uma receita tributável efeitos de IRPJ/CSLL.
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