O sistema tributário brasileiro é um dos mais complexos do mundo, com uma infinidade de tributos, pagamentos por antecipação, regimes especiais, regimes excepcionais e regimes excepcionalíssimos. De toda essa complexidade, o que se constata é que a grande maioria das empresas nacionais possuem créditos tributários originados em pagamentos por antecipação ou até a maior, passíveis de restituição ou, quando autorizado pela legislação, compensação com débitos da mesma natureza.
No âmbito federal, a Lei nº 9.430/96 expressamente autoriza a compensação de créditos de tributo ou contribuição administrado pela Receita Federal com débitos próprios de tributos administrados por esse mesmo órgão. Ocorre que, ao lado do direito à compensação dos créditos fiscais, o legislador[1] previu também a aplicação de multa isolada de 50% sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada.
A previsão de penalidade tão expressiva (50% do valor do débito tributário) sempre foi objeto de questionamento, uma vez que a simples não homologação de compensações tributárias, que pode ocorrer por diversos motivos, não caracteriza infração capaz de motivar uma penalidade tão elevada – mormente em situações em que o próprio contribuinte declara à Receita Federal a existência do débito tributário e a sua quitação, sujeita à posterior homologação, via compensação com créditos.
O tema vem sendo discutido nos Tribunais e, no último dia 17/03/2023, o STF concluiu o julgamento de duas ações (ADI 4.905 e RE 796.939), com a maioria dos onze ministros decidindo pela inconstitucionalidade da aplicação da multa de 50% em face de compensações não homologadas de tributos federais.
De acordo com o Ministro Edson Fachin, relator do RE nº 796.939, a compensação não homologada não caracterizaria ato ilícito a ensejar a cobrança de penalidade tão elevada, conforme previsto na Lei nº 9.430/96.
Já no entendimento do Ministro Gilmar Mendes, a multa fere o princípio da proporcionalidade, e o direito à petição, tendo em vista que é aplicada automaticamente, sem qualquer comprovação de má-fé, falsidade, dolo ou fraude.
Em que pese ainda não ter ocorrido a finalização definitiva do julgamento (trânsito em julgado das ações), entendemos que a decisão deverá abranger as autuações passadas, de modo que os contribuintes terão direito à restituição dos valores recolhidos à título de multa isolada nos últimos 5 anos.
Importante destacar que o tema foi julgado em repercussão geral, de modo que o entendimento deve ser seguido pela Receita Federal e pelo CARF.
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