A “pejotização” e as contribuições previdenciárias

O Supremo Tribunal Federal pacificou a discussão envolvendo a terceirização das atividades-fim das empresas (STF, ADPF 324 e RE 958.252 – tema 725[1] sob repercussão geral), isto é, a contratação de empresa prestadora de serviços para realizar uma atividade essencial para a operação, concluindo pela legalidade dessa prática. Desde então, inúmeras decisões têm sido proferidas por esse Tribunal admitindo (e confirmando) a legalidade da contratação de outras pessoas jurídicas para a prestação dos mais diversos tipos de atividade, relacionadas ou não à atividade-fim da empresa contratante.

Nesse contexto, embora a denominada “pejotização” (prestação de serviços pessoais por meio de pessoas jurídicas detidas pelo próprio prestador dos serviços) tenha sido aceita em diversas decisões da Corte Suprema, inclusive com a cassação de acórdãos proferidos por TRTs e pela própria Secretaria da Receita Federal que reconheciam o vínculo empregatício, não se pode afirmar que essa forma de contratação esteja admitida de forma ampla e irrestrita, na medida em que ainda surgem decisões que a afastam ante a existência de elementos fáticos capazes de evidenciar o vínculo empregatício (vide, como exemplo, a recente Rcl 69.970/GO, de 22/08/2024).

Em que pese algumas incertezas acerca da prevalência da “pejotização” sobre a contratação com vínculo empregatício, notadamente na jurisprudência do STF, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais tem analisado autuações envolvendo o tema – inclusive à luz do recente entendimento do STF no tema 725.

De fato, não são raras as autuações fiscais envolvendo a “pejotização”, com a desconsideração dessa modalidade de contratação e seu enquadramento como relação de emprego para efeitos de cobrança as contribuições previdenciárias sobre a folha de salários. Nesse sentido, nos termos do artigo 229, §2º do Regulamento da Previdência Social (Decreto 3.048/99), a autoridade fiscal pode desconsiderar o vínculo contratual do segurado contratado e enquadrá-lo como empregado se verificar que estão presentes as condições que caracterizem a relação de emprego[2].Portanto, na prática, a autoridade fiscal dispõe de poderes para avaliar as condições de trabalho dos segurados e, se estiverem presentes os requisitos fáticos caracterizadores do vínculo laboral, podem reenquadrar a situação para a cobrança das contribuições previdenciárias, em autêntica superação da forma contratual pela essência/realidade factual do vínculo.

Dito isso, de uma forma geral, o CARF tem entendido que a “pejotização” deve, a princípio, prevalecer, em respeito ao direito à livre iniciativa e à livre contratação,exceto nos casos em que fique minuciosamente comprovada pelas autoridades fiscais a presença de relações de emprego, em especial do elemento da subordinação, conforme evidenciam as seguintes decisões:

“A prestação de serviços pessoais por pessoa jurídica encontra limitação quando presentes os requisitos da relação de emprego. Estando presentes as características previstas no artigo 3º da CLT, a Fiscalização tem o poder/dever de lançar as contribuições previdenciárias incidentes sobre a relação de emprego comprovada. Assim, imprescindível a caracterização da relação empregatícia para a constituição do crédito tributário.” (CARF, Acórdão 2401-010.174, 2ª Seção, j. 13/09/2022)

“É necessário que fique demonstrada a ocorrência de relação de emprego em relação a tomadora do serviço. A terceirização da atividade fim não é suficiente para demonstrar a ‘Pejotização’.” (CARF, Acórdão 2401-011.244 – 2ª Seção, j. 13/07/2023)

“A autoridade lançadora constatando os requisitos determinados na alínea ‘a’, do inciso I, do artigo 9º, do Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, que aprova o Regulamento da Previdência Social RPS, que elementos constituintes da relação empregatícia entre o suposto ‘tomador de serviços’ e ‘prestador de serviços’, poderá o Auditor Fiscal desconsiderar a personalidade jurídica da empresa prestadora de serviços, consoante o artigo 229, § 2º, do Regulamento da Previdência Social – RPS.

Contudo, quando não se verifica os elementos caraterizadores do vínculo empregatício, para fins previdenciários, deve ser afastada a exigência fiscal.” (CARF, Acórdão 2301-011.040 – 2ª Seção, j. 07/027/2024)

Ou seja, o CARF tem prestigiado a forma jurídica das contratações via “pejotização”,exceto quando, nos termos do art. 229 do Decreto 3.048/99, forem reunidos elementos de prova capazes de evidenciar, de forma clara, a existência de vínculo empregatício.

Esse posicionamento deve prevalecer mesmo nos casos em que se verifica a demissão/rescisão do contrato de trabalho de empregados para que o empregador os contrate, no momento seguinte, como pessoas jurídicas. Mesmo nesses casos, o reenquadramento da relação jurídica para vínculo empregatício depende essencialmente da presença e comprovação dos elementos caracterizadores da relação empregatícia, não bastando a evidenciação da demissão de empregados seguida pela sua recontratação via “PJ”, consoante já decidido pelo CARF:

“Não foi encontrado nos autos nenhum elemento que pudesse justificar a mudança do regime de contratação dos obreiros que laboravam para a consecução dos objetivos (atividade-fim) da companhia. Não é razoável e fere o senso comum o fato de que uma mesma pessoa possa ser empregado de uma empresa em um dia, e no dia imediatamente seguinte possa ser um empresário, continuando a realizar o trabalho nas dependências do antigo empregador, sem qualquer subordinação ao poder diretivo da empresa.

Entretanto, mesmo com todos os indícios convergentes e concordantes, que segundo a melhor doutrina é um meio de prova, cairia por terra as constatações da autoridade fiscal, se essa não tivesse se desincumbido do dever de comprovar a presença dos requisitos da relação de emprego.” (Acórdão 2201-009.374 – 2ª Seção, j. 08/11/2021)

Assim, mesmo diante da ausência de propósito negocial/senso comum na estruturação da “pejotição”, o CARF tem pautado suas decisões envolvendo a desqualificação da “pejotização” e reenquadramento para vínculo empregatício exclusivamente nos elementos de prova produzidos pelos auditores fiscais: se tais elementos foram minuciosamente comprovados, a desconsideração da “PJ” pode ser aplicada; se tais elementos não forem comprovados ou estiverem apenas mencionados, de forma genérica, na autuação, a “pejotização” deve ser respeitada.

Por fim, ainda é preciso aguardar a evolução da discussão no STF, a fim de que se tenha uma percepção mais clara e consolidada acerca da visão da Corte Suprema emrelação aos limites da “pejotização”.

Nous nous tenons à votre disposition pour toute clarification complémentaire.

Artigo preparado por Estevão Gross, sócio de GTLawyers. Para mais informações favor contatar o telefone 11.3504.7618 ou o e-mailegross@gtlawyers.com.br.

[1] “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”

[2] “§ 2º  Se o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inciso I do caput do art. 9º, deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado.”

Recentemente, a Receita Federal publicou a Instrução Normativa nº 2.198/2024, que dispõe sobre a obrigatoriedade de apresentação da Declaração de Incentivos, Renúncias, Benefícios e Imunidades de Natureza Tributária (“DIRBI”).

De acordo com a IN, as pessoas jurídicas de direito privado em geral, inclusive as equiparadas, imunes e isentas, bem como os consórcios que realizam negócios em nome próprio, estão obrigados a apresentar a DIRBI mensamente, contendo informações referentes aos valores dos tributos que deixaram de ser recolhidos em razão da utilização dos seguintes benefícios fiscais (lista exaustiva):

1. PERSE (Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos);

2. RECAP (Regime Especial de Aquisição de Bens de Capital para Empresas Exportadoras);

3. REIDI (Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento da Infraestrutura);

4. Reporto (Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária);

5. Suspensão de PIS/COFINS para óleo bunker;

6. Créditos presumidos de PIS/COFINS para produtos farmacêuticos;

7. Desoneração da folha de pagamentos;

8. PADIS (Programa de Apoio ao Desenvolvimento Tecnológico da Indústria de Semicondutores); e

9. Créditos presumidos de PIS/COFINS para café não torrado; café torrado e seus extratos; laranja; soja; produtos agropecuários gerais; carne suína e avícola; e carne bovina, ovina e caprina (exportação e industrialização).

A DIRBI deve ser apresentada em formulário próprio por meio do E-CAC a partir de 01/07/2024, devendo ser enviada até o vigésimo dia do segundo mês subsequente ao período de apuração, sendo que para os períodos de janeiro a maio de 2024 a apresentação deverá ocorrer até 20/07/2024.

A falta de apresentação ou entrega em atraso ensejará a aplicação de multa de 0,5% a 1,5% sobre a receita bruta, limitada a 30% do valor dos benefícios usufruídos, além de multa de 3% não inferior a R$ 500,00 sobre o valor omitido, inexato ou incorreto. Estão dispensadas da apresentação da DIRBI as empresas enquadradas no Simples Nacional e como microempreendedor individual.

Além de tratar mais um dever instrumental aos contribuintes, que deverá consumir tempo e recursos para seu cumprimento, a DIRBI não poderia retroagir para o período anterior a junho/2024, sob pena de representar obrigação sobre meses em que não havia lei prevendo tal incidência.

Por fim, entendemos que a imposição de penalidades baseadas no valor da receita bruta/benefícios fiscais é manifestamente inconstitucional, afrontando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, especialmente em situação em que sabidamente não há tributo a ser recolhido, mas sim benefício fiscal.

Ficamos à disposição para esclarecimentos adicionais sobre a questão

GT Lawyers – Equipe tributária

egross@gtlawyers.com.br

Restrições à compensação cruzada se aplicam a partir de 4 de junho de 2024

Foi publicada, na Edição Extra do Diário Oficial da União de hoje, a Medida Provisória nº 1.227/2024, que trata, entre outros assuntos, das condições para fruição de benefícios fiscais federais pelas pessoas jurídicas e da limitação à compensação de créditos de PIS/COFINS.

Inicialmente, para a fruição de benefícios fiscais (envolvendo tributos federais), a MP dispõe que será obrigatória a apresentação de declaração à Receita Federal informando os incentivos, as renúncias, os benefícios ou as imunidades usufruídas e o valor do crédito fiscal.

Além disso, a MP dispõe que a fruição de benefícios fiscais fica condicionada à regularidade fiscal do contribuinte, à inexistência de sanções envolvendo atos de improbidade administrativa, sanções penais e administrativas de natureza ambiental e sanções referentes à atos lesivos à administração pública, além da adesão prévia ao Domicílio Tributário Eletrônico e à regularidade cadastral perante a Receita Federal.

Tais condições dependem de regulamentação por parte da Receita Federal, sendo importante destacar que há a previsão de aplicação de multa sobre a receita bruta em caso de ausência ou atraso na entrega dessa declaração.

A MP também permite a delegação de competência, por meio de convênios firmados com os municípios e com o Distrito Federal, para julgamento de processos administrativos envolvendo o ITR, sendo que anteriormente somente era permitida a delegação de competência para as atribuições de fiscalização e lançamento do referido Imposto.

No ponto mais controverso, a MP traz importante alteração na compensação envolvendo créditos do regime não cumulativo de PIS/COFINS. De acordo com a MP, tais créditos somente poderão ser compensados com débitos de PIS/COFINS, sendo vedada a compensação com os demais tributos administrados pela Receita Federal – o que, até então, era permitido pela Lei nº 11.116/2005.

A princípio, essa vedação se aplica apenas aos créditos de PIS/COFINS gerados a partir da aquisição de insumos e outros bens e serviços que gerem o direito ao crédito, nos termos do artigo 3 das Leis nºs 10.637 e 10.833, não se aplicando aos recolhimentos indevidos/a maior dessas contribuições.

Por fim, a MP veda o ressarcimento e compensação de créditos presumidos de PIS/COFINS em diversas hipóteses anteriormente previstas.

De acordo com o Governo Federal, tais medidas têm como objetivo compensar os impactos ocasionados pela manutenção da desoneração da folha de salários, bem como corrigir distorções presentes no sistema tributário brasileiro.

Ainda de acordo com o Governo, as alterações e restrições contidas na MP não representariam qualquer aumento de tributos, de modo que a MP entra em vigor e produz todos os efeitos na data da publicação (04/06).

Nous nous tenons à votre disposition pour toute clarification complémentaire.

GT Lawyers – Equipe tributária

egross@gtlawyers.com.br

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Pour information additionnelle, veuillez contacter   Anne-Catherine Brunschwig

admin@gtlawyers.com.br

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Déroulement de la Conférence: