La notion d’investisseur providentiel a été introduite dans le système juridique brésilien grâce à la Loi Supplémentaire nº 155/2016, qui est entrée en vigueur le 1er janvier 2017 afin de stimuler le marché des start-ups et les activités d’innovation instaurées au moyen de micro-entreprises (ME) et de petites entreprises (similaires aux PME françaises).
En bref, selon cette Loi Supplémentaire, l’investisseur providentiel est déterminé selon les particularités suivantes :
- Il n’intègre pas le capital social de la société investie;
- Son apport est formalisé au moyen d’un contrat de participation dans la société investie avec une validité non supérieure à 7 ans, dans lequel devront figurer les objectifs d’encouragement à l’innovation et aux investissements productifs ;
- Il peut s’agir d’une personne physique ou morale, ou encore d’un fonds d’investissement ;
- Il ne possède pas le statut d’associé et n’a aucun droit d’ingérence dans l’entreprise ;
- Il ne répond d’aucune dette de l’entreprise ;
- Il est rémunéré pour ses apports selon les termes du contrat de participation, pendant une période maximale de cinq ans.
- À l’issue de chaque période, l’investisseur providentiel a droit à la rémunération correspondant aux résultats distribués, ne pouvant dépasser 50% des bénéfices de la société;
- L’investisseur providentiel peut seulement exercer un droit de rachat après une période minimale de 2 ans d’apport en capital, ou une période supérieure établie dans le contrat de participation, ne pouvant, en tout état de cause, excéder le montant investi dûment révisé.
Comme on peut le constater, la figure d’investisseur providentiel a été créée pour s’appliquer exclusivement aux micro-entreprises et petites entreprises, même si, au cours de leurs activités, elles peuvent perdre cette caractéristique. Par ailleurs, la logique adoptée par le législateur concernant ce type d’investissement se base sur son caractère temporaire, sur l’absence de responsabilité sur les activités de l’entreprise investie et sur la rémunération liée aux bénéfices de cette dernière.
Par conséquent, le législateur a choisi de protéger l’investisseur providentiel du passif de la société investie, mais conditionnant sa rémunération périodique au risque (aléatoire) d’entreprise. En procédant ainsi, il a créé une figure juridique hybride, situé entre le concept de la société et celui du prêt.
Dans le domaine fiscal, le fisc brésilien (« Receita Federal ») a publié une Instruction Normative n º 1.719/2017, stipulant, en résumé, que les prélèvements périodiques (basés sur le bénéfice de la société investie), les gains réalisés sur le rachat de l’apport et les gains réalisés lors de la cession de l’apport à des tiers sont assimilés à des revenus provenant de placements financiers à revenu fixe. En conséquence, il assujettit les montants correspondants, à l’impôt sur le revenu retenu à la source (« Imposto sobre a Renda Retido na Fonte » – IRRF) selon les taux suivants :
- 22.5% dans les contrats de participation ayant une durée maximale de 180 jours ;
- 20% dans les contrats de participation ayant une durée entre 181 et 360 jours ;
- 17.5% dans les contrats de participation ayant une durée entre 361 et 720 jours ;
- 15% dans les contrats de participation ayant une durée supérieure à 720 jours.
Toutefois, en premier lieu, il n’appartient pas à une instruction normative de définir un quelconque régime fiscal. Seule la loi, dans les limites constitutionnelles, peut créer un impôt, en établissant des règles fiscales pour chaque situation sociale correspondant à telle ou telle catégorie d’impôt.
En second lieu, en assimilant les montants reçus par l’investisseur providentiel à des placements financiers à revenu fixe, nous comprennons que l’Instruction Normative a extrapolé la législation, compte tenu de la figure unique et sui generis de l’investissement providentiel et de l’absence de disposition législative autorisant cette assimilation.
En outre, on ne peut ignorer qu’une partie importante de la rémunération de cet investissement est basée sur les bénéfices de la société investie, présentant un risque (aléatoire) d’entreprise (y compris une perte ou un profit inférieur à ce qui était attendu) ce qui rend impossible l’assimilation à des placement à revenus fixes et / ou à de simples prêts.
Enfin, en assimilant l’investissement providentiel à des placements à revenu fixe, l’Instruction Normative a rendu cette méthode moins intéressante que la participation directe au capital social, l’identifiant à un prêt avec participation aux bénefices, en totale contradiction avec l’esprit d’accompagnement et d’encouragement créé par la Loi Supplémentaire nº 156/2017.
En raison de cela, au-delà d’être totalement inappropriée aux fins de création de ce statut d’investisseur providentiel, nous considérons qu’il existe des éléments permettant de remettre en question le traitement fiscal réglementé de l’investisseur providentiel par l’Instruction Normative n ° 1.719 / 2017.
Nous restons à disposition pour toute clarification complémentaire sur ce sujet.
