A conclusão do julgamento da “tese do século” pelo STF (Recurso Extraordinário nº 575.706/PR e respectivos embargos de declaração) assentou, de forma definitiva, a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuições para o PIS e da COFINS (“PIS/COFINS”), por não compor o conceito de faturamento. Com a definitividade dessa discussão, a Receita Federal parece já ter definido sua nova estratégia de contra-ataque: questionar o valor dos créditos do PIS/COFINS, pretendendo reduzi-los do valor do ICMS incidente na aquisição de bens e serviços.
O primeiro golpe dessa estratégia foi sutil, tendo constado da Instrução Normativa RFB nº 1.911/2019, que trata da apuração e recolhimento do PIS/COFINS: ao tratar da forma de apuração dos créditos no regime não-cumulativo, referida Instrução Normativa omitiu a possibilidade de o ICMS compor o valor de aquisição dos bens e serviços – contrariando o que a própria Receita Federal havia expressamente admitido na Instrução Normativa 404/2004, que dispunha que o ICMS integra o valor do custo de aquisição de bens e serviços (inciso II, §3º, artigo 8º).
A novidade, agora evidente, envolve o Parecer COSIT nº 10/2021 – supostamente apresentado para a confirmação ou informação da PGFN, segundo o qual na apuração dos créditos do PIS/COFINS a compensar, “o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal deve ser excluído da base de cálculo, visto que não compõe o preço da mercadoria”. Para fundamentar esse entendimento, a COSIT se valeu do entendimento do STF no RE 575.706/PR, assim como da aplicação do princípio da razoabilidade.
Ocorre que, apesar de ter consignado que o ICMS não compõe o faturamento da empresa, o STF em nenhum momento analisou ou se manifestou sobre a não-cumulatividade do PIS/COFINS, e sequer analisou a abrangência de preço/valor para fins de apuração dos créditos dessas contribuições sociais.
Mais do que isso, ao contrário do consignado em referido Parecer COSIT, o fato da não cumulatividade do PIS/COFINS ter sido adotada no sistema base contra base não significa que a base de cálculo dos créditos pelo adquirente de bens/serviços deva ser a mesma base de cálculo adotada na etapa anterior (vendedor) para fins de apuração das contribuições.
Isso porque, nesse sistema, a base de cálculo dos créditos do PIS/COFINS foi dada pelas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, que não autorizaram a redução dos respectivos créditos pelo ICMS supostamente incidente na etapa anterior.
Ainda que assim não fosse, não é demais lembrar que há diversas situações em que o ICMS, embora não componha o faturamento do vendedor (sendo, por isso mesmo, excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS), representa um custo efetivo para o comprador (como é o caso de prestadores de serviços, bens de uso e consumo e etc). Com isso, é absolutamente falaciosa a afirmação de que o ICMS “não integra o preço/valor do produto, visto que apenas transita no caixa das empresas para depois ser recolhido aos estados”.
Ao que tudo indica, a discussão está apenas no início, até porque o mencionado Parecer não vincula os contribuintes. Contudo, entendemos que essa polêmica reforça os inúmeros problemas decorrentes da implantação da sistemática não-cumulativa do PIS/COFINS (amplitude dessa não-cumulatividade, conceituação de insumos, inúmeras exceções legais,
setores econômicos abrangidos, majoração excessiva das alíquotas etc) e a urgente necessidade de uma ampla reforma tributária, capaz de unificar os muitos tributos incidentes na cadeia produtiva e acabar com as diversas sobreposições.
Ficamos à disposição para esclarecimentos adicionais sobre a matéria.
GT Lawyers – 27 de agosto de 2021
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