No último dia 05 de janeiro de 2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que disciplinou a incidência do ICMS-DIFAL (diferencial de alíquotas em operações interestaduais) nas operações interestaduais que destinem mercadorias ou serviços para consumidor final não contribuinte do ICMS.
O ICMS é cobrado tanto em operações internas, quanto interestaduais, sendo que, nestas últimas, o remetente deve pagar o ICMS ao Estado de origem (com base na alíquota interestadual), e pagar ao Estado de destino o ICMS-DIFAL equivalente à diferença entre a alíquota interna do destino e a alíquota interestadual.
O tema, contudo, não é novo: a mesma questão tratada na Lei Complementar nº 190 já havia sido veiculada pelo Convênio CONFAZ 93/2015. No entanto, por ser matéria reservada à lei complementar, esse Convênio foi julgado inconstitucional pelo STF (Recurso Extraordinário 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093), e Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469).
A Lei Complementar agora aprovada prevê a obrigatoriedade da disponibilização pelos estados de um portal contendo as informações necessárias ao cumprimento das obrigações acessórias e principais, a legislação aplicável, as alíquotas internas e interestaduais e benefícios fiscais vigentes.
Além disso, o portal deverá conter ferramenta que permita a apuração centralizada do imposto e a emissão das guias para pagamento do ICMS-DIFAL para cada estado
Importa notar que a Lei Complementar nº 190/2022 prevê expressamente que o ICMS-DIFAL devido nas operações nela tratadas (consumidor final não contribuinte do ICMS) somente poderá ser cobrado 90 dias após a sua publicação, em observância ao artigo 150, III, “c” da Constituição de 1988.
Ocorre que, pelo fato de a Lei Complementar ter sido publicada já em 2022, há uma divergência entre o entendimento dos Estados e dos contribuintes a respeito da anterioridade (art. 150, III, “b”, da Constituição), que dispõe que a cobrança de tributos não pode ser exigida no mesmo exercício em que foi publicada a lei em que foi instituído.
Há a expectativa de grande judicialização do tema, na medida em que alguns estados se adiantaram e já publicaram normas regulamentando a cobrança (por ex. São Paulo Rio Grande do Sul e Paraná), e defendem que o DIFAL deve ser cobrado já em 2022, por entenderem que não houve instituição ou aumento de tributo, mas mera regulamentação.
Em nossa opinião, há fortes argumentos para defender que a cobrança do DIFAL na venda de mercadorias ou serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS ocorra apenas em 2023, por entendermos que, ao contrário do entendimento dos estados, houve sim instituição de novo tributo em 2022, já que o STF julgou inconstitucional a antiga regulamentação, devendo ser respeitado o princípio da anterioridade previsto na Constituição Federal, por entendermos que a Lei Complementar Inovou o sistema jurídico ao Instituir o DIFAL para as operações nela tratadas.
Ou seja, com a publicação da Lei Complementar, houve a efetiva majoração da competência tributária dos estados e do Distrito Federal, e não a mera regulamentação do tributo, de modo que a cobrança não pode ser realizada no mesmo exercício em que o da publicação da lei.
Portanto, entendemos que qualquer cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais que destinem mercadorias ou serviços para consumidor final não contribuinte do ICMS pelos estados antes de 2023 seria inconstitucional, considerando que o princípio da anterioridade previsto na Constituição Federal dispõe que não pode ocorrer a cobrança de tributo no mesmo exercício em que foi publicada a lei que o instituiu, e que a Lei Complementar 190/2022 foi publicada apenas em 05/01/2022.
Ficamos à disposição para esclarecimentos adicionais.
GT Lawyers – Equipe tributária
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